Edición de «Catástrofe de talidomida»

[[Archivo:Talidomida.jpg|miniaturadeimagen|derecha|Niños con focomelia causada por la talidomida]]

La '''talidomida''', que fue desarrollada por la compañía farmacéutica alemana Grünenthal GmbH, es un fármaco que fue comercializado entre los años 1957 y 1963 como sedante y como calmante de las náuseas durante los tres primeros meses de embarazo (hiperemésis gravídica).

Como sedante tuvo un gran éxito popular ya que, en un principio, se creyó que no causaba casi ningún efecto secundario y, en caso de ingestión masiva, no resultaba letal. Este medicamento, producido por Grünenthal GmbH en Alemania, provocó miles de nacimientos de bebés afectados de ''focomelia'', anomalía congénita que se caracterizaba por la carencia o excesiva cortedad de las extremidades.

==Introducción==

La talidomida afectaba a los fetos de dos maneras: bien que la '''madre''' tomara el medicamento directamente como sedante o calmante de náuseas o bien que fuera el '''padre''' quien lo tomase, ya que la talidomida afectaba al esperma '''transmitiendo los efectos nocivos desde el momento de la fecundación|concepción'''. Una vez comprobados los efectos teratogénesis|teratogénicos nocivos del medicamento (que provocaban malformación|malformaciones congénitas) descubiertos inicialmente por el doctor Widukind Lenz y su compañero de la Clínica Universitaria de Hamburgo, el español Claus Knapp,<ref>[http://sociedad.elpais.com/sociedad/2013/10/18/actualidad/1382124838_004545.html «El detective de la talidomida»]. ''El País''. Consultado el 15 de agosto de 2018</ref> este fue retirado con más o menos prisa en los países donde había sido comercializado bajo diferentes nombres. España fue de los últimos, pues lo retiró en 1963.<ref>[http://www.elcorreogallego.es/galicia/ecg/hijos-talidomida-galicia-siguen-esperando-compensacion/idEdicion-2010-07-11/idNoticia-567828/ «Los hijos de la talidomida en Galicia siguen esperando una compensación»] ''El Correo Gallego''. Consultado el 15 de agosto de 2018.</ref>

==Hechos==

Las sentencias de Primera Instancia de 19 de noviembre de 2013 y de la [http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=AN&reference=7197170&links=consumidores&optimize=20141028&publicinterface=true Audiencia Provincial de Madrid, de 13 de octubre de 2014] han resuelto hasta ahora el caso conocido como la catástrofe de la talidomida o contergan.

En la década de los años 50 se realizaron en Alemania ensayos clínicos con el principio activo llamado talidoma que tenían como objetivo paliar (como sedante y calmante) ciertos síntomas del embarazo, sobre todo las náuseas y los mareos, pero no se adoptaron “las medidas exigibles a un productor de medicamentos cuidadoso y ordenado, cuestionando también su publicidad y el contenido del prospecto y el proceso experimental seguido antes de su puesta en el mercado” (Fundamento de Derecho Primero de la Sentencia de Primera Instancia).

El fármaco se empezó a distribuir en 1957 en casi todo el mundo pero fue retirado en 1961 porque se demostró que producía efectos teratogénicos manifestados en nacimientos de bebés afectados de focomelias, ausencia de extremidades y otras agenesias, entre otras patologías.
En España se comercializó bajo distintos nombres (entre ellos '''talidomida''') por varias empresas farmacéuticas y se acabó retirando, según la parte actora, en 1965 y, según la parte demandada, en 1962. En cualquier caso, se retiró después de producir los efectos antes indicados en no pocos niños y niñas.<ref>{{cita web|apellidos1=Salvador Coderch et al.|nombre1=Pablo|título=Daños tardíos|url=http://www.indret.com/pdf/1036_revisado.pdf|editorial=InDret|fecha=2014|fechaacceso=15 de agosto de 2018}}</ref>

[[Archivo:Pte avite.jpg|miniaturadeimagen|derecha|Jose Riquelme, Presidente de AVITE portando una cajetilla del fármaco]]
Un grupo de afectados fundaron en nuestro país la Asociación [https://www.avite.org AVITE], que tiene por objeto, entre otros, la defensa de sus intereses recopilando documentación clínica de sus asociados, solicitando informes médicos y farmacológicos a técnicos especialistas, y celebrando reuniones y entrevistas con los poderes públicos y con GRÜGENTHAL PHARMA, S. A., filial española de la multinacional GRÜGENTHAL GmbH, empresa alemana que comercializó el fármaco.

En el año 2010 se publicó el [https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2010-12626 RD 1006/2010, de 5 de agosto], que desarrolló la previsión efectuada por la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado. Dicho RD determina el alcance, condiciones y procedimiento para el reconocimiento y concesión de ayudas abonadas de una sola vez a los afectados por la talidomida en España durante el período 1960-1965.

==La demanda y las partes del procedimiento==

A pesar de que el RD reguló un procedimiento administrativo, en este caso no impedía acudir a la jurisdicción civil, además de que la cuantía establecida en el mismo era considerada insuficiente por algunos de los afectados, motivos por los cuales estos presentaron demanda colectiva que por turno de reparto recayó en el Juzgado de Primera Instancia número 90 de Madrid incoándose los autos de Procedimiento Ordinario número 217/2012.

La parte actora estaba constituida por AVITE y la parte demandada por la empresa GRÜGENTHAL PHARMA, S. A. La pretensión de la demanda era doble: declarativa y de reclamación de cantidad. La Sentencia condenó a la demandada, quien posteriormente presentó en plazo Recurso de Apelación, el cual recayó en la Sección 14 de la Audiencia Provincial de Madrid con número de Recurso 85/2014. El contenido del Fallo de la AP '''estimó el Recurso de Apelación absolviendo a GRÜGENTHAL PHARMA, S. A. y revocando la Sentencia del Juez “a quo”'''.

==Núcleo central de la litis: prescripción de la acción. Daños constitutivos y daños permanentes==

La '''prescripción''' es el tiempo que concede la Ley, en este caso, para interponer la acción civil. La parte actora formuló demanda, por lo que ahora importa, de reclamación de cantidad ex artículo 1902 del [https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1889-4763 Código Civil] (responsabilidad civil extracontractual). El plazo de prescripción para este tipo de acciones es de un año desde que lo supo el agraviado o desde el momento en que pudo ejercitarse la acción (artículos 1968 y 1969 del mismo cuerpo legal, respectivamente).
Pues bien, si el medicamento se retiró en 1965 (o en 1962) y la demanda se interpuso en el año 2012, es de una evidencia meridiana que el plazo de prescripción está superado con creces. ¿Por qué, entonces, fue formulada la demanda?

La ''quaestio iuris'' se centra en la distinción entre daños continuados y daños permanentes, y su aplicación al presente caso. Si los daños padecidos por los afectados son considerados jurídicamente como continuados, la acción no está prescrita; si lo son como permanentes, sí lo está.
La primera Sentencia entendió que los daños eran continuados, motivo por el cual estimó la demanda y condenó a la parte demandada; mientras que la Sentencia de la AP ha entendido, por el contrario, que los daños son permanentes (salvo algunos casos en los que ciertas secuelas son consideradas como daños tardíos, circunstancia que puede dar lugar a nueva demanda), por lo que la acción interpuesta sí estaba prescrita, con la consecuencia de la absolución de la demandada-apelante y la consiguiente revocación de la primera Sentencia en tal sentido.

==Sentencia de Primera Instancia==

===Fundamentos de la parte actora: daños constitutivos===

En cuanto a la primera Sentencia, según AVITE, la parte actora en el procedimiento, los daños que padecen sus asociados son continuados, ya que “se trata de patologías crónicas e irreversibles, cuyo alcance definitivo aún no se ha establecido por la ciencia médica” (Fundamento de Derecho Tercero), es decir, se trata de '''daños que “evolucionan de manera continua (…) e imprevisible”''' (Fundamento de Derecho Sexto).

Es necesario conocer cuándo se ha acabado el daño (ese “alcance definitivo”), no solo para contar el plazo de prescripción, sino para identificar el propio daño y las secuelas y, por consiguiente, concretar la cantidad a resarcir. Pero en este caso y por las razones apuntadas no es fácil –o casi imposible- conocer el resultado final y definitivo, motivo por el cual el quantum de la demanda queda determinado por el momento de interponerse ésta, renunciando a solicitar cantidades indemnizatorias por eventuales daños futuros.

Así pues, el “momento” a partir del cual se puede ejercitar la acción y contar el plazo de un año (recordemos los artículos 1968 y 1969 del [https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1889-4763 Código Civil]) se dilata en el tiempo y no se inicia hasta la producción del resultado definitivo, “cuando no es posible fraccionar en etapas diferentes o hechos diferenciados la serie proseguida, no resultando siempre fácil determinar en la práctica cuándo se produce o se ha producido ese definitivo resultado” (Sentencia del Tribunal supremo 13 de marzo de 2007).

Si ello es así, la acción no estaba prescrita.

===Fundamentos de la parte demandada: daños permanentes===

Por el contrario, la '''parte demandada''' sostiene que son daños permanentes, que aparecen y se identifican de modo unívoco en un momento concreto en el tiempo, aunque lógicamente se siga sufriendo daño e, incluso, aparezcan secuelas. Es decir, sí '''se puede fraccionar etapas diferentes o hechos diferenciados'''. Los daños, por tanto, sí están “consolidados y consumados en el momento en el que se produjeron que no es otro que el del nacimiento de todos los afectados” (Fundamento de Derecho Tercero).

En este último sentido, hay enfermedades crónicas que “aun siendo continuados sus efectos (STS 15 octubre 2008), no puede sostenerse que pueda quedar indeterminado el día a partir del cual pudo ejercitarse la acción, (…). Lo contrario eliminaría en la práctica la prescripción, pues dada la posibilidad de cualquier nuevo acontecimiento sobrevenido, hasta el momento del fallecimiento del afectado, no comenzaría a computarse el plazo de prescripción aplicable, con la consiguiente creación de una indefinida situación de inseguridad jurídica, que es precisamente lo que trata de evitar, a toda costa, el instituto de la prescripción extintiva (…)” (Fundamento de Derecho Tercero).

El daño es el daño, y hay que distinguirlo de las secuelas lógicas consecuencia de ese daño porque siempre aparecerán en este tipo de enfermedades, y si se espera para interponer la demanda nunca se formularía porque la prescripción comenzaría (el plazo de tiempo tendría que contarse) una vez fallecido el paciente, lo cual no tiene demasiado sentido.

Si ello es así, la acción sí estaba prescrita, porque el momento de comenzar la prescripción coincidió con el momento de aparecer el daño, es decir, el nacimiento de los bebés.

===Fallo de la sentencia de Primera Instancia===

La Sentencia de Primera Instancia dio la razón a la demandante en los términos indicados sobre la base de un informe pericial conocido como ''informe Heidelberg'', el cual habla de '''daños tardíos''', los cuales “no se habían manifestado o conocido como vinculados a la talidomida hasta fechas recientes, (…). Se trata de daños '''absolutamente diferentes a los que podrían considerarse como secuenciales a la teratogenia''' (…)” (Fundamento de Derecho Tercero). Aunque el informe no pudo acreditar fehacientemente que tales daños no homogéneos derivaran de la talidomida, lo cierto es que los sufrían un número importante de estos pacientes.

Al ser daños diferentes de la teratogenia (por lo que no son secuelas suyas) pero derivados de la ingesta de la talidomida, es claro que '''los daños que produce esta última no están completamente consolidados ni determinados, por lo que la acción no está prescrita'''.

*La Sentencia de Primera Instancia estimó la demanda en los términos ya indicados y condenó a la demandada.

Pero la Audiencia Provincial opinó lo contrario. ¿En qué se basa?

==Sentencia de Apelación==

Para la Audiencia Provincial, en contra de lo argumentado por el Juzgado de Primera Instancia, '''sí es posible fraccionar las diferentes series de daños en el tiempo, por lo que la prescripción comienza a partir del momento en que esto puede determinarse'''. Y, ¿cuándo puede determinarse? Depende de cada caso porque el plazo de prescripción es “distinto para cada serie de daños conocida y estimable” (p.2)
<ref name="ramos">{{cita publicación|apellidos1=Ramos González|nombre1=S.|título=Nota a la Sentencia de la Audiencia Provincial (Sección 14ª), Madrid, 13.10.2014 sobre los daños asociados a la talidomida|fecha=2014|url=http://blog.uclm.es/cesco/files/2014/11/Da%C3%B1os-asociados-a-la-talidomida-Comentario-a-la-SAP-Madrid-13-10-2014.pdf|fechaacceso=15 de agosto de 2018}}</ref>.

Sí puede definirse el momento de la producción del daño y distinguirlo de las consiguientes secuelas del mismo, lo cual no es óbice para reclamar eventuales daños que puedan surgir en el futuro.

De este modo, en los casos en los que hubo ''daños originarios'' (focomelia y amelia, entre otros) y secuelas consiguientes (dolor, artrosis, escoliosis,…), la determinación de aquellos y estas en los socios de AVITE como consecuencia de la ingesta de la talidomida fue concretada en el año 2008, “en el que finalizó el procedimiento de evaluación y diagnóstico llevado a cabo por el Centro de Investigación de Anomalías Congénitas, del Instituto Carlos III de Madrid, (…)” (p. 3) <ref name="ramos" />.

Por su parte, los casos en los que hubo ''daños tardíos'', estos no pueden ser calificados como daños continuados, según la Audiencia Provincial, porque la parte actora no ha “acreditado suficientemente ni la causalidad genérica ni la específica de tales daños en relación con la talidomida” (p.3) <ref name="ramos" />, pues el ''informe Heidelberg'': 
# No acredita suficientemente que los daños tardíos sean consecuencia directa de la ingesta de la talidomida;
# No hacía referencia específica a la evaluación de los socios de AVITE; 
# Además de que los daños descubiertos por el informe no eran homogéneos.

*En la responsabilidad civil extracontractual, artículo 1902 del [https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1889-4763 Código Civil], es necesario acreditar la existencia de tres elementos: la acción, el daño a otro y la relación de causalidad entre el primer elemento y el segundo.

De tal manera que para el caso de los ''daños tardíos'', por la falta de determinación de los mismos, '''la acción no está prescrita, todavía no ha nacido y los pacientes pueden ejercitar la misma acreditando los elementos indicados'''.

==Conclusión==

Según la Audiencia Provincial, los daños originarios y las secuelas derivadas de los mismos sí han prescrito porque el plazo de un año que fija el artículo 1902 del [https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1889-4763 Código Civil] comenzó a contar desde el año 2008, momento en el que fueron concretados por el Centro de Investigación de Anomalías Congénitas del Instituto Carlos III, y la demanda se interpuso en el año 2012; mientras que los daños tardíos no han prescrito todavía, respecto de los cuales y previa acreditación de los mismos, queda abierta la posibilidad de plantearse nueva demanda.

==Otros enlaces==